Sull’ammissibilità del cd. contratto “preliminare del preliminare”

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS CHIARA – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13605-2017 proposto da:

M.T., M.R., elettivamente domiciliate in

ROMA, VIA DEI GRACCHI 187, presso lo studio dell’avvocato MARCELLO

MAGNANO DI SAN LEO, e rappresentate e difese dall’avvocato MARCELLO

IACA giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

I.L., I.S., I.A.,

I.C., C.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1839/2016 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 6/12/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

24/1/2019 dal Consigliere Dott. CRISCUOLO MAURO.

 

Fatto

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con atto di citazione I.G., I.A., I.S., I.F., I.C. e I.L. convenivano C.A., M.R. e M.T., davanti al Tribunale di Siracusa Sezione distaccata di Lentini, deducendo di aver stipulato con questi, in data 13 ottobre 1995, un contratto preliminare di compravendita avente a oggetto un immobile, di aver trasferito il possesso di tale immobile ai promissari acquirenti e di aver pattuito con questi ultimi un prezzo di Lire 32.000.000, ricevendo all’atto della stipula del preliminare la somma di Lire 10.000.000, nonchè, in data 30 ottobre 1995, l’ulteriore acconto di Lire 2.000.000. Inoltre deducevano che, sempre in data 30 ottobre 1995, era stata individuata nel 10 novembre 1995, la data della stipula del contratto definitivo, e che, a seguito della mancata stipula, avevano inutilmente diffidato i convenuti a concludere il contratto definitivo con raccomandata del 14 novembre 2002.

Gli attori, previa declaratoria di risoluzione per inadempimento del contratto preliminare, chiedevano che i convenuti venissero condannati al rilascio dell’immobile e che fossero autorizzati a trattenere le somme ricevute a titolo di caparra e acconto – per complessive Lire 12.000.000 (oggi Euro 6.197,48) – a titolo di maggior danno complessivamente quantificato in Euro 18.592,45, ovvero in subordine, ritenuto legittimo il recesso degli attori e risolto il contratto preliminare per colpa dei promissari acquirenti, dichiarare legittimamente ritenuta la caparra confirmatoria.

Si costituiva in giudizio M.R. chiedendo il rigetto delle domande di parte attrice nonchè, in via riconvenzionale, il rimborso delle migliorie apportate all’immobile, per un ammontare di oltre L. 20.000.000. La convenuta sosteneva che i rapporti tra le parti risalivano già al 1992 e che il rinvio della stipula era da imputarsi all’assoggettamento dell’immobile a pignoramento immobiliare. Eccepiva che la scrittura privata dell’ottobre 1995, non andava qualificata come un contratto preliminare in quanto era unicamente diretta a vincolare i proprietari a non cedere l’immobile a terzi, e le somme consegnate avevano unicamente natura di acconti, e non di caparre. Inoltre affermava che gli attori avevano formulato l’invito a procedere alla stipula dell’atto definitivo solo nel novembre 2002.

Si costituiva in giudizio anche M.T. chiedendo il rigetto delle domande attoree, in quanto la scrittura privata non poteva qualificarsi come contratto preliminare, nè sussisteva inadempimento dei convenuti.

Non si costituiva C.A. nei cui confronti non si perfezionava la notifica dell’atto introduttivo del giudizio.

A seguito di istruttoria, con sentenza n. 16 del 7 febbraio 2012, il Tribunale rigettava la domanda degli attori e li condannava a pagare le spese di lite in favore di M.R. e M.T..

Avverso tale sentenza proponevano appello I.L., I.S., sia in proprio che in qualità di procuratore speciale di I.A. e I.C..

Con comparsa depositata il 9 ottobre 2012 si costituiva in giudizio C.A., chiedendo il rigetto dell’appello. Si costituivano separatamente M.R. e M.T. che del pari chiedevano il rigetto dell’appello.

Con sentenza n. 1839/2016 la Corte d’Appello di Catania, in riforma della sentenza impugnata, accoglieva l’appello degli attori.

Preliminarmente la Corte, quanto ai motivi di appello relativi alla censura della sentenza nella parte in cui questa aveva ritenuto inesistente la notifica dell’atto introduttivo di primo grado nei confronti del convenuto C.A., affermava che erano comunque superati dalla costituzione in appello dello stesso C., sicchè la mancanza di contraddittorio integro in primo grado era ormai sanata a seguito dell’accettazione da parte del litisconsorte pretermesso della lite nello stato in cui si trovava.

Quanto al merito, secondo la Corte distrettuale la scrittura privata del 13 ottobre 1995 rivestiva la qualità di contratto preliminare in quanto con essa le parti non si impegnarono a concludere un successivo contratto di contenuto identico al primo, ma piuttosto costituirono “un preciso rapporto obbligatorio e vincolo negoziale articolato in tre livelli”.

Dunque la violazione di tale accordo, con ingiustificata mancata conclusione del contratto definitivo, faceva sorgere in capo agli appellati una responsabilità contrattuale da inadempimento, dovendosi quindi dichiarare risolto il contratto preliminare del 13 ottobre 1995, con l’assorbimento di tutte le altre censure formulate avverso la sentenza di primo grado, con il diritto degli appellanti a conseguire il rilascio dell’immobile.

Con riferimento al risarcimento del danno richiesto per la prolungata indisponibilità dell’immobile da parte degli appellanti, la Corte quantificava il danno in via equitativa in una somma corrispondente agli acconti complessivamente versati dagli appellati per Euro 6.197,48 e li autorizzava a trattenere tale somma, non già ex art. 1385 c.c., comma 2, bensì a titolo risarcitorio.

Infine, condannava in solido C.A., M.R. e M.T. al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio.

Propongono ricorso per cassazione M.T. e M.R. sulla base di due motivi, mentre gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1351,1362 ss., 1337 e 1418 c.c., e dell’art. 1419 c.c., comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Secondo le ricorrenti la sentenza della Corte d’Appello andrebbe cassata, con immediata reviviscenza della sentenza di primo grado, in quanto all’epoca di quest’ultima pronuncia la Cassazione era solita negare la possibilità per le parti di stipulare un contratto preliminare diretto alla conclusione di un altro contratto preliminare, e non anche del definitivo. Nel caso di specie, inoltre, non vi sarebbe alcuna traccia di esso, dal momento che le parti non fissarono mai un termine entro il quale si doveva addivenire alla stipula del definitivo, nè si sarebbe potuto validamente trasferire il bene oggetto di trattative, poichè l’appartamento risultava abusivo.

Invece, la Corte d’Appello ha inteso trasformare il “preliminare di preliminare” in un regolare contratto preliminare senza stabilire esattamente quale sarebbe stato il contenuto del contratto definitivo, posto che mancavano diversi elementi essenziali per la validità del successivo contratto definitivo di vendita. Non gioverebbe, in definitiva, l’emersione di un interesse delle parti a predisporre gradualmente il contenuto del contratto, perchè si sarebbe trattato “di interesse di mero fatto, privo di ogni vestimentum giuridico”, ragion per cui i giudici di secondo grado avrebbero dovuto dichiarare la nullità del contratto per mancanza di causa, con l’ulteriore conseguenza che le odierne ricorrenti non avrebbero tenuto un comportamento contrario a buona fede.

Il motivo deve essere rigettato.

Recentemente, in ordine all’ammissibilità del cd. contratto preliminare di preliminare sono intervenute le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 4628/2015, richiamata dai giudici d’appello, attraverso la quale è stato ricomposto un contrasto da tempo presente in giurisprudenza.

Ad un primo orientamento più restrittivo (cfr. Cass. 8038/2009), che diffidava della configurabilità di un momento contrattuale anteriore al preliminare, se ne contrapponeva un secondo, più possibilista, che ammetteva le ipotesi di c.d. “preliminare aperto”, ritenendo possibile una tripartizione delle fasi che conducono alla stipula del definitivo.

Secondo le Sezioni Unite stabilire se la formazione di un accordo che riguardi solo i punti essenziali del contratto di compravendita (Cass. 23949/2008; Cass. n. 2473/2013; Cass. n. 8810/2003; Cass. n. 3856/1983) sia sufficiente a costituire un contratto preliminare suscettibile di esecuzione coattiva ex art. 2932 c.c., è questione di fatto che può risultare di difficile discernimento. Si rinvengono, infatti, non poche massime secondo le quali ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l’intesa solamente su quelli essenziali ed ancorchè riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori (Cass. 14267/2006; Cass. n. 11371/2010). Quindi anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale, può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, in difetto dell’attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto (Cass. n. 910/2005; Cass. n. 20701/2007).

Al contrario ben può verificarsi l’ipotesi in cui dietro la stipulazione contenente la denominazione di “preliminare del preliminare” (nel senso che la conclusione dell’accordo precede la stipula del contratto preliminare) si ravvisino situazioni fra loro differenti, che delineano figure contrattuali atipiche, ma alle quali corrisponde una “causa concreta” meritevole di tutela.

La Corte d’Appello ha esaminato le due scritture del 13 e del 30 ottobre 1995 avendo cura di accertare se quella anteriore fosse solo la prima di diverse pattuizioni obbligatorie progressivamente orientate verso la stipula del definitivo, ovvero se potesse rivestire le qualità proprie di un preliminare, e secondo i giudici di merito entrambe le scritture rivestono le qualità di un preliminare, in quanto col primo accordo si è determinata tra le parti l’intesa contrattuale e l’oggetto della compravendita; col secondo si è dato atto dell’ulteriore dazione di una somma in acconto, nonchè della previsione del momento di ulteriore perfezionamento dell’intesa.

Il ragionamento alla base della sentenza n. 8038/2009, richiamata dall’odierna parte ricorrente, con la quale la Suprema Corte ha negato la validità di un accordo ripetitivo, può essere invocato nel caso in cui si ipotizzi che tra il primo e il secondo preliminare vi sia completa identità: in tal caso, mancando un contenuto nuovo in grado di dar conto dell’interesse delle parti e dell’utilità del contratto, il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa. Al contrario deve escludersi la nullità del contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare, di modo che l’assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di “preliminare di preliminare” potrebbe riguardare tutt’al più il secondo, ma non certo il primo contratto.

Per questo, in ultima analisi, le Sezioni Unite hanno affermato il principio di diritto per cui in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori, ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Egli deve ritenere produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

A tali principi risultano essersi conformati i giudici d’appello, i quali, previo accertamento in fatto circa il riscontro di un attuale interesse delle parti, meritevole di tutela, alla conclusione di un accordo a carattere preliminare, hanno conseguentemente ravvisato la responsabilità contrattuale dei promissari acquirenti e dichiarato la risoluzione del contratto preliminare del 13 ottobre 1995 per inadempimento degli stessi.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e degli artt. 1351, 1453, 2697 e 1226 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Le domande di condanna al rilascio dell’appartamento ed a trattenere la somma di Lire 20.000.000 ricevuta, non come caparra, ma a titolo di anticipo, sarebbero state tutte decise attraverso una violazione e falsa applicazione di norme di diritto, senza alcuna motivazione o con motivazione contraddittoria.

Il rilascio dell’immobile andava senza dubbio subordinato al pagamento di Lire 20.000.000, in quanto le M. avevano eseguito una serie di opere di conservazione necessarie per rendere l’appartamento abitabile; la Corte avrebbe dovuto decidere in base al principio secondo il quale “alla risoluzione del contratto consegue la restituzione delle reciproche prestazioni”, in modo tale da impedire che una parte avesse potuto conseguire, in danno all’altra, un ingiustificato arricchimento.

Inoltre, riguardo al risarcimento del danno, gli attori avevano chiesto il risarcimento del danno da mancato adempimento, mentre la Corte d’Appello ha ancorato il risarcimento del danno alla prolungata indisponibilità dell’immobile, giudicando così in contrasto con l’art. 112 c.p.c.

La Corte d’Appello non poteva accordare alcun danno nè poteva liquidarlo in via equitativa dal momento che ciò presupporrebbe la raggiunta prova della sua esistenza e della sua entità nel preciso ammontare, sicchè solo qualora fosse impossibile liquidarlo con precisione il giudice può fare ricorso alla valutazione equitativa.

Infine, a detta della ricorrente, la Corte d’Appello avrebbe errato nel far decorrere il dies a quo del diritto al risarcimento dal novembre 2002, ossia dalla data in cui i promittenti venditori manifestarono la volontà di procedere alla stipula del definitivo, in quanto, al contrario avrebbe dovuto fissarlo dalla notificazione della citazione, essendo stata chiesta solo in quella data, per la prima volta, la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, con conseguente riduzione dell’ammontare del danno.

Anche il secondo motivo di ricorso deve essere rigettato.

Preliminarmente va precisato che l’esame del motivo di ricorso può essere svolto solo alla stregua dell’art. 360 c.p.c., n. 3, mentre la sua proposizione ai sensi del n. 5, è inammissibile poichè censura la motivazione sulla base della vecchia formulazione della norma, non applicabile ratione temporis.

In primo luogo va affrontata la questione del pagamento di Euro 10.329,00, a cui, secondo le ricorrenti, andrebbe subordinato il rilascio dell’immobile. In particolare ciò che va rilevato è che tale pretesa fu proposta dalle ricorrenti in sede di comparsa di risposta in primo grado ma deve reputarsi assorbita per effetto della pronuncia della sentenza del Tribunale, che nel rigettare la domanda degli attori, ritenne superfluo pronunciarsi sulla richiesta delle convenute.

Le ricorrenti avrebbero pertanto dovuto riproporre tale richiesta ex art. 346 c.p.c. al giudice d’appello, ciò che non è avvenuto, e che fa sì che tale pretesa si debba considerare rinunciata. Come ricordato più volte da questa Corte, una soccombenza soltanto teorica in primo grado – che ha luogo quando la parte, pur vittoriosa, abbia però visto respingere taluna delle sue tesi od eccezioni, ovvero accogliere le sue conclusioni per ragioni diverse da quelle prospettate – da un lato non fa sorgere l’interesse della stessa ad appellare, ma dall’altro, le impone l’onere di manifestare in maniera esplicita e precisa la propria volontà di riproporre le domande ed eccezioni respinte o dichiarate assorbite nel giudizio di primo grado, onde superare la presunzione di rinuncia e, quindi, la decadenza di cui all’art. 346 c.p.c. (conf. Cass. n. 7457/2015, secondo cui l’appellato che ha visto accogliere nel giudizio di primo grado la sua domanda principale è tenuto, per non incorrere nella presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., a riproporre espressamente, in qualsiasi forma indicativa della volontà di sottoporre la relativa questione al giudice d’appello, la domanda subordinata non esaminata dal primo giudice, non potendo quest’ultima rivivere per il solo fatto che la domanda principale sia stata respinta dal giudice dell’impugnazione).

In secondo luogo, riguardo alla formulazione della domanda di risarcimento del danno il motivo va rigettato in quanto, la circostanza che l’attore abbia erroneamente qualificato il tipo di pregiudizio non patrimoniale di cui chiede il risarcimento non è ostativa all’accoglimento della domanda, se di quel pregiudizio, intrinsecamente connesso alla situazione data, abbia comunque allegato e provato gli elementi costitutivi (Cass. 12236/2012).

Peraltro, il pregiudizio derivante dal mancato godimento del bene anticipatamente consegnato ai promissari acquirenti, costituisce all’evidenza un pregiudizio derivante dalla mancata stipula del definitivo, che deve quindi essere ristorato in caso di risoluzione (cfr. da ultimo Cass. n. 30594/2017, secondo cui il promissario acquirente di un immobile, che, immesso nel possesso all’atto della firma del preliminare, si renda inadempiente per l’obbligazione del prezzo, da versarsi prima del definitivo, e provochi la risoluzione del contratto preliminare, è tenuto al risarcimento del danno in favore della parte promittente venditrice, atteso che la legittimità originaria del possesso viene meno a seguito della risoluzione lasciando che l’occupazione dell’immobile si configuri come “sine titulo”. Ne consegue che tali danni, originati dal lucro cessante per il danneggiato, che non ha potuto trarre frutti nè dal pagamento del prezzo nè dal godimento dell’immobile, sono legittimamente liquidati dal giudice di merito, con riferimento all’intera durata dell’occupazione e, dunque, non solo a partire dalla domanda giudiziale di risoluzione contrattuale).

Del pari manifestamente infondato è il motivo nella parte in cui denuncia la violazione dell’art. 1226 c.c., in quanto, attesa l’effettiva dimostrazione del danno, va ricordato che secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 20889/2016, Cass. n. 127/2016) l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia dimostrata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo preciso ammontare.

Tuttavia in caso di risoluzione del contratto preliminare imputabile al promissario acquirente di un immobile, che, immesso nel possesso all’atto della firma del preliminare, si renda inadempiente per l’obbligazione del prezzo, l’occupazione dell’immobile che si configura ormai come “sine titulo”, determina (cfr. ex multis Cass. n. 16670/2016), un danno che ben può reputarsi presuntivamente esistente, discendendo dalla perdita della disponibilità del bene, la cui natura è normalmente fruttifera, e dalla impossibilità di conseguire l’utilità da esso ricavabile, non potendo essere oggetto di sindacato in sede di legittimità l’esercizio del potere discrezionale di quantificazione del danno operata in via equitativa dal giudice di merito.

Da ultimo, con riferimento al dies a quo, il motivo di ricorso è da rigettare in quanto, secondo i precedenti di questa Corte, la sua decorrenza non può essere posticipata alla data dell’atto di citazione, come vorrebbe parte ricorrente, ma va in realtà retrodatato al momento in cui i ricorrenti furono immessi nella detenzione del bene (cfr. Cass. n. 19403/2016; Cass. n. 9367/2012; Cass. n. 30594/2017 cit.; Cass. n. 24510/2011).

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Nulla a provvedere per le spese atteso il mancato svolgimento di attività difensiva da parte degli intimati. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il T.U. di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13,comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

Rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti del contributo unificato dovuto per il ricorso norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 24 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2019